L’incidente probatorio è disciplinato dagli artt. 392 e ss. del codice di procedura penale.

L’istituto nasce come acquisizione anticipata, durante le indagini preliminari, della prova rispetto a quella che sarebbe la sua naturale sede di assunzione, ossia il dibattimento, in occasione di determinate ipotesi esplicitamente prescritte nel suddetto articolato.

La Corte Costituzionale (sent. C.Cost. 10 marzo 1994 numero 77) ha esteso l’applicabilità dell’istituto in oggetto anche nel corso dell’udienza preliminare, successivamente quindi all’esercizio dell’azione penale.

Nel vuoto normativo rimane all’interprete il compito di delineare quelli che sono i profili procedurali ad esso connessi.

Sul punto si è espressa la Suprema Corte di Cassazione (Cassazione penale Sentenza, Sez. II, 12/03/2007, n. 10498), la quale investita della questione circa la ritenuta abnormità del provvedimento emesso dal G.U.P. che ha emesso il decreto che dispone il giudizio prima di attendere l’epletamento dell’incidente ha sottolineato i confini tra l’udienza preliminare stessa e l’udienza di assunzione dell’incidente probatorio.

Secondo la Corte “ciò che conta è che il provvedimento che ammette e dispone l’espletamento dell’incidente probatorio sia stato adottato nel corso della udienza preliminare, posto che la concreta assunzione dell’atto probatorio, anche dopo il rinvio a giudizio, non rappresenta altro, sul piano ordinamentale, che una naturale prorogalo dei relativi poteri. Deve quindi condividersi l’approdo, cui è già pervenuta la giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale, come recita la massima ufficiale, “non è abnorme il provvedimento del giudice dell’udienza preliminare il quale abbia respinto la richiesta dell’imputato volta a far attendere l’esito dell’incidente probatorio in corso prima di provvedere sulla richiesta di rinvio a giudizio, al fine di riservarsi la scelta del rito. Ed invero – ha sottolineato questa Corte – l’udienza preliminare e l’udienza di espletamento dell’incidente probatorio seguono percorsi autonomi, e l’assunzione anticipata della prova deve portarsi a termine senza determinare una dilatazione dell’udienza preliminare, …” (Cass., Sez. 6^, 15 ottobre 2003 Imbronise, mass. uff.)

Incidente probatorio Art. 392. Casi. (1) 1. Nel corso delle indagini preliminari il pubblico ministero e la persona sottoposta alle indagini possono chiedere al giudice che si proceda con incidente probatorio: a) all’assunzione della testimonianza di una persona, quando vi è fondato motivo di ritenere che la stessa non potrà essere esaminata nel dibattimento per infermità o altro grave impedimento; b) all’assunzione di una testimonianza quando, per elementi concreti e specifici, vi è fondato motivo di ritenere che la persona sia esposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità affinché non deponga o deponga il falso; c) all’esame della persona sottoposta alle indagini su fatti concernenti la responsabilità di altri; d) all’esame delle persone indicate nell’articolo 210; e) al confronto tra persone che in altro incidente probatorio o al pubblico ministero hanno reso dichiarazioni discordanti, quando ricorre una delle circostanze previste dalle lettere a) e b); f) a una perizia o a un esperimento giudiziale, se la prova riguarda una persona, una cosa o un luogo il cui stato è soggetto a modificazione non evitabile; g) a una ricognizione, quando particolari ragioni di urgenza non consentono di rinviare l’atto al dibattimento. 1-bis. Nei procedimenti per i delitti di cui agli articoli 572, 609-bis, 609-ter, 609-quater, 609-quinquies, 609-octies, 612-bis, 600, 600-bis, 600-ter, anche se relativo al materiale pornografico di cui all’articolo 600-quater.1, 600-quinquies, 601 e 602 del codice penale il pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza di persona minorenne ovvero della persona offesa maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1. (2) 2. Il pubblico ministero e la persona sottoposta alle indagini possono altresì chiedere una perizia che, se fosse disposta nel dibattimento, ne potrebbe determinare una sospensione superiore a sessanta giorni ovvero che comporti l’esecuzione di accertamenti o prelievi su persona vivente previsti dall’art. 224-bis. (3) (1) La Corte Costituzionale con sentenza 10 marzo 1994, n. 77 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del presente articolo nella parte in cui non consente che, nei casi previsti dalla prima di tali disposizioni, l’incidente probatorio possa essere richiesto ed eseguito anche nella fase dell’udienza preliminare. (2) Comma così modificato dall’art. 9, comma 1, lett. b) del D. L. 23 febbraio 2009, n. 11. (3) Le parole: “ovvero che comporti l’esecuzione di accertamenti o prelievi su persona vivente previsti dall’art. 224-bis.” è stato aggiunto dall’art. 28 della L. 30 giugno 2009, n. 85