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LA RIFORMA DEL TITOLO ESECUTIVO

LE INNOVAZIONI DELLA LEGGE N. 80 DEL 14 MAGGIO 2005

La legge n. 80 del 14 maggio 2005 ha modificato alcune disposizioni del codice di procedura civile in materia di processo di esecuzione, ed in particolare gli artt. 474 e 476 c.p.c.  in tema di titolo esecutivo.

Le modifiche apportate riguardano l’estensione della qualità di titolo esecutivo alle scritture private autenticate, finora pacificamente esclusa; l’espressa previsione dell’efficacia esecutiva degli atti ricevuti da notaio, quanto all’esecuzione forzata per consegna o rilascio.

Altre modifiche riguardano l’intervento nel processo di esecuzione e la distribuzione del ricavato ( artt. 499 e 510 c.p.c.).

In conseguenza di tali modifiche, una serie di convinzioni e principi consolidati, relativi alla materia dei titoli esecutivi stragiudiziali, vengono messi in discussione.

Ci si chiede, infatti, quale sia la ratio dell’estensione dell’efficacia esecutiva alle scritture private autenticate e se ciò si ponga in linea di continuità con l’ordinamento previgente, o se ne risulti in qualche modo alterato il quadro complessivo.

In particolare, oggetto della riforma è stato l’art. 474 c.p.c.

Nel 1° comma resta fermo il tradizionale principio secondo il quale l’esecuzione forzata non può aver luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile.

La prima novità  si rinviene al n. 1) dell’art. 474, comma 2°, c.p.c., il quale ora stabilisce che sono titoli esecutivi “le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva”.

Altra modifica è contenuta nel n. 2), che menziona tra i titoli esecutivi “le scritture private autenticate, relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute”.

Nell’art. 474, n. 3, è stato eliminato l’inciso che limitava l’efficacia esecutiva dell’atto pubblico alle sole obbligazioni di pagamento di somme di denaro.

E’ stato aggiunto il comma 3°, nel quale si legge che “l’esecuzione forzata per consegna o rilascio non può aver luogo che in virtù dei titoli esecutivi di cui ai numeri 1) e 3) del secondo comma”.

Lo stesso comma stabilisce che, nel caso in cui il creditore vuole espropriare i beni del debitore in forza di una scrittura privata, il precetto deve contenere trascrizione integrale del titolo esecutivo.

Quindi gli interventi realizzati sull’art. 474 c.p.c., rispondono alla finalità di ampliare le ipotesi in cui è possibile utilizzare il processo di esecuzione forzata senza aver preventivamente ottenuto l’accertamento giurisdizionale del diritto da eseguirsi.

Un’allargamento, dunque, dell’ambito di utilizzazione dei titoli c.d. stragiudiziali, realizzato secondo una duplice direttiva: dilatando, cioè, sia i confini della classe dei documenti che costituiscono titolo esecutivo e sia quelli inerenti ai tipi di esecuzione forzata, che sulla base di quei titoli è possibile intraprendere.

Sotto il primo profilo, la novità è costituita dall’ingresso nell’art. 474 c.p.c. della scrittura privata, per il secondo, l’aggiunta di un ulteriore comma alla disposizione porta a consentire che l’esecuzione per consegna o rilascio venga praticata sulla base degli atti notarili.

Al presupposto secondo cui l’esecuzione forzata in tanto può mettersi in moto in quanto essa si fondi su accertamenti il più approfondito e definitivo possibile circa l’esistenza del diritto da eseguirsi in modo da scongiurare i rischi di un’esecuzione ingiusta, si  contrappongono esigenze di economia processuale e di salvaguardia  dell’interesse del creditore ad ottenere rapidamente la salvaguardia della propria pretesa.

La scelta del legislatore del 2005, volta ad allargare lo spazio di operatività dei titoli stragiudiziali si direbbe ispirata ad una maggiore valorizzazione di  questa ultima esigenza del creditore, perfettamente in linea con la sensibilità per l’economia e la speditezza processuale che si è, certamente, acuita negli ultimi anni.    

LA NOZIONE GENERALE DI TITOLO ESECUTIVO ED IL PROBLEMA DEL FONDAMENTO UNITARIO DELL’EFFICACIA ESECUTIVA

In via preliminare occorre evidenziare come il processo esecutivo serve a realizzare il diritto ad una prestazione che non ha trovato la sua fisiologica attuazione attraverso l’adempimento dell’obbligato.

Ma in esso non si discute dell’esistenza e del modo di essere di quel diritto, essendo sufficiente per la sua celebrazione, l’esistenza del titolo esecutivo.

Colui che può vantare il possesso di uno di quegli atti ai quali la legge attribuisce efficacia esecutiva può pretendere dall’organo esecutivo il compimento degli atti esecutivi.

Il titolo esecutivo è ciò che ha permesso all’azione esecutiva di astrarsi dal credito.

Esso storicamente ha rappresentato un punto di mediazione tra esigenza di certezza intorno al credito da eseguire ed esigenze di celerità in ordine alla sua attuazione, ed oggi è condizione necessaria e sufficiente per poter procedere ad esecuzione forzata.

In altri termini, il titolo esecutivo è la fattispecie costitutiva dell’azione esecutiva, ossia del diritto processuale verso lo Stato al compimento degli atti esecutivi.

Con esso si è giunti a separare l’attività esecutiva dall’attività dichiarativa.

Ciò premesso è necessario sottoporre ad analisi la nozione generale di titolo esecutivo, al fine di verificare se sotto tale etichetta, sia individuabile un unico istituto giuridico, caratterizzato da un fondamento e da una disciplina unitari; ovvero se vi sia un’irriducibile diversità tra le diverse categorie di titoli esecutivi, giudiziali e stragiudiziali.

Occorre premettere, che l’attuale disciplina del titolo esecutivo è il risultato di progressive stratificazioni, e di un’evoluzione storica che conosceva, in origine, solo il titolo esecutivo di formazione giudiziale, come l’unico che, in quanto assistito dalla forza coercitiva dello Stato, era in grado di determinare l’assoggettamento dei beni del debitore all’azione esecutiva promossa da un privato.

In tale ottica, solo un atto proveniente da una pubblica autorità poteva avere la “forza” necessaria per sacrificare il diritto di proprietà, la cui sacralità ed inviolabilità erano ben più pregnanti rispetto ai tempi successivi.

Per certi aspetti, quindi, l’estensione dell’efficacia esecutiva agli atti “ricevuti” da notaio si poneva in linea di continuità con tale principio, essendo il notaio un pubblico ufficiale, delegatario di pubblici poteri, anzi, indagini storiche hanno dimostrato, che l’origine dell’efficacia esecutiva degli atti notarili, nasce da una “finzione” di equivalenza della confessio effettuata dalla parte dinanzi al notaio alla confessione e quindi all’accertamento operato in giudizio.

E’ evidente che, muovendosi in un contesto normativo come quello sopra delineato, la scrittura privata, ancorché autenticata dal notaio o altro pubblico ufficiale, non avrebbe alcuna possibilità di essere annoverata tra i titoli esecutivi, difettando in essa l’autenticità in ordine al contenuto, ma soprattutto la provenienza da una pubblica autorità.

Ma il contesto normativo, non è più da tempo, quello sopra descritto.

Già con il codice di commercio del 1882, infatti, era stata attribuita efficacia esecutiva alle cambiali e titoli di credito equiparati, la novità era motivata dall’evidente intento di agevolare  commerci, e quindi, di istituire uno strumento di facile utilizzo, appunto la cambiale, al fine di assicurare al creditore il pronto soddisfacimento del proprio credito.

La novità venne recepita nel codice di procedura civile del 1940, il cui art. 474, al n. 2, contempla espressamente “le cambiali, nonché gli altri titoli di credito e gli atti ai quali la legge attribuisce espressamente la stessa efficacia”.  

Si poneva, pertanto, alla dottrina il problema di giustificare il fondamento unitario dell’esecutività di titoli così eterogenei, essendo evidente la differenza, sotto il profilo della certezza del diritto soggettivo per il quale si agisce esecutivamente, tra una sentenza passata in giudicato e una cambiale.

Del resto, tale eterogeneità era già presente anche in rapporto agli altri titoli esecutivi: basti pensare al differente livello di certezza esistente in una sentenza passata in giudicato, rispetto ad una sentenza non definitiva e quindi suscettibile di riforma o di annullamento, ma tuttavia provvisoriamente esecutiva; o rispetto ad un atto pubblico notarile, che certamente richiede per la sua formazione un’approfondita indagine della volontà delle parti ad opera del notaio, ma che, altrettanto, non è immune da contestazioni in ordine alla validità o all’efficacia del negozio in esso contenuto.

Senza parlare del valore relativo che la suddetta certezza comunque assume, anche rispetto ad una sentenza passata in giudicato, suscettibile di impugnazioni straordinarie, ed in genere rispetto a qualsiasi titolo esecutivo, che può rilevarsi inefficace per circostanze successive alla sua formazione (in conseguenza, ad esempio, del pagamento effettuato dal debitore).

Inutilmente, la dottrina ha tentato di rinvenire il fondamento comune di tutti i titoli esecutivi.

Così taluno ha ravvisato il minimo comune denominatore, nell’ “atto giuridico” contenuto nel documento, espressivo di una “volontà sanzionatoria dello Stato”, in contrario si è sostenuta l’impossibilità di accomunare sotto questo profilo realtà eterogenee come la sentenza, l’atto notarile e la cambiale.

Altri, ancora, ha identificato l’elemento comune a tutti i titoli esecutivi nella presenza di un “accertamento”, senza considerare che, in realtà, ravvisare un accertamento nel negozio cambiario, appare una forzatura se non una finzione interpretativa.

La verità appare, invero, più semplice: i titoli esecutivi disciplinati dall’art. 474 c.p.c. e dalle altre disposizioni del c.p.c., nonché dalla legislazione speciale, sono entità assolutamente eterogenee, e non riconducibili ad un fondamento unitario.

A riguardo è necessario considerare, come la sentenza passata in giudicato, rappresenta il livello massimo di certezza che l’ordinamento giuridico può attribuire al diritto soggettivo che con essa viene accertato o costituito, o rispetto al cui adempimento viene pronunciata la condanna, al contrario, la sentenza non definitiva è suscettibile di provocare una “esecuzione ingiusta”, nella misura in cui il provvedimento venga successivamente riformato o annullato.

Ancora, è da evidenziare come l’atto notarile, grazie all’indagine della volontà operata dal notaio ed al controllo di legalità, assicura un elevato grado di certezza alla dichiarazione negoziale in esso documentata, che, per ovvie ragioni, è inferiore a quello di qualsiasi sentenza.

Nella cambiale, nell’assegno e negli altri titoli di credito a cui la legge attribuisce efficacia esecutiva, allorché ricorrono i requisiti di forma prescritti dalla legge, l’elemento della “certezza” consiste nell’astrattezza dell’obbligazione cartolare, e quindi nell’inopponibilità al portatore del titolo delle eccezioni relative ai rapporti sottostanti, e soprattutto non si ha alcuna certezza che la sottoscrizione apposta al titolo sia quella del soggetto che ivi figura come obbligato al pagamento.

Da ultimo, la scrittura privata autenticata ha l’intrinseca certezza della provenienza da colui che ne risulta autore, ed inoltre il controllo di legalità effettuato dal notaio, assicura circa l’inesistenza di cause di nullità, tuttavia la mancanza dell’indagine della volontà della parte operata dal notaio, comporta la possibile sussistenza di vizi della volontà, o di divergenza tra volontà e dichiarazione, che sotto tale profilo attribuiscono alla scrittura privata autenticata un valore, in termini di certezza, inferiore non solo all’atto pubblico ma addirittura alla cambiale.

Un panorama, insomma, estremamente variegato, a fronte del quale, non può che condividersi la conclusione secondo la quale l’individuazione di un fondamento comune ai diversi titoli esecutivi appare una chimera, impossibile da raggiungere; e che alla locuzione titolo esecutivo sono ricollegate, in realtà, una pluralità di discipline.

Il minimo comune denominatore di tutte le fattispecie esaminate è rappresentato soltanto da “un certo grado di certezza in ordine al sorgere del credito”, ossia un fumus boni iuris, più o meno accentuato, del diritto del creditore procedente, a fronte del quale il legislatore, discrezionalmente, attribuisce al creditore una posizione di “preminenza” rispetto al debitore, consentendogli di attivare l’esecuzione forzata sui beni di quest’ultimo.

Non si tratta, però, di una preminenza “assoluta”, posto che il debitore ha a sua disposizione lo strumento dell’opposizione all’esecuzione, con il quale può paralizzare l’azione esecutiva ingiusta.

Infatti l’opposizione all’esecuzione rappresenta la vera “camera di compensazione”  delle differenze riscontrate tra i diversi titoli esecutivi.            

Perché, è evidente, le eccezioni opponibili dal debitore in sede di opposizione saranno tanto più numerose, tanto più suscettibili di essere accolte quanto minore sarà il grado di “certezza” del titolo esecutivo.

Ecco, quindi, che il sistema acquista una sua intrinseca razionalità, che giustifica l’eterogeneità delle previsioni contenute nell’art. 474 c.p.c. e delle altre che contemplano ulteriori fattispecie di titoli esecutivi, giudiziali o stragiudiziali.

In conclusione, si può, pertanto, ritenere che l’attribuzione di efficacia esecutiva alle scritture private autenticate non può essere tacciata di irragionevolezza rispetto al quadro normativo preesistente, che già conosceva un coacervo eterogeneo di titoli esecutivi.

Il che non toglie, peraltro, che possa trattarsi di una scelta inopportuna per diverse ragioni.

In primo luogo, tenuto conto che il Regolamento (CE) n. 805/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 aprile 2004 (che istituisce il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati) esclude l’efficacia esecutiva a titoli che non provengano da una pubblica autorità, pone il problema dell’opportunità di una scelta normativa che, in ambito nazionale, estende anche alla scrittura privata autenticata l’efficacia esecutiva: con la conseguenza che un determinato soggetto, il cui credito risulti da scrittura privata autenticata in Italia, potrà agire esecutivamente nel territorio della Repubblica, ma non potrà avvalersi di tale titolo al fine di agire esecutivamente negli altri stati dell’Unione Europea, questa in tempi di “globalizzazione” non appare una scelta appropriata.

In secondo luogo, non può tacersi il pericolo della sottoscrizione della scrittura privata, la cui autenticazione non implica l’indagine della volontà del sottoscrittore ad opera del notaio; ponderazione che si ritiene, invece, assicurata nel caso di sottoscrizioni di cambiali o assegni, il cui formalismo viene dalla dottrina associato dalla “gravità” dell’impegno assunto con la sottoscrizione medesima.

Al di fuori del fenomeno cartolare, ogni qual volta il legislatore ha inteso assicurare la ponderazione della volontà della parte ha richiesto la forma dell’atto pubblico, ad esempio per le donazioni o per le convenzioni matrimoniali.

Probabilmente il legislatore ha inteso, con la modifica di cui si discorre, ampliare il novero dei titoli esecutivi a fronte delle nuove disposizioni che limitano la facoltà di intervento, nel processo di esecuzione, ai soli creditori muniti di titolo esecutivo; consentendo sì l’intervento dei creditori che, pur non muniti di titolo esecutivo, al momento del pignoramento avevano eseguito un sequestro sui beni pignorati ovvero avevano un diritto di prelazione risultante da pubblici registri o diritto di pegno; ma impedendo che, in sede di riparto, a questi ultimi venga immediatamente distribuito l’importo ad essi dovuto, che viene accantonato in attesa della formazione, a loro favore, di un titolo esecutivo.

 

I TITOLI ESECUTIVI CHE CONSENTONO DI PROMUOVERE L’ESECUZIONE FORZATA PER CONSEGNA O RILASCIO

In seguito alla riforma introdotta dalla legge n. 80/2005, è stato innovato l’art 474 c.p.c., l’esame della disposizione prende le mosse dalla modifica al n° 1 del comma 1°.

Come è noto, tradizionalmente si distinguono titoli esecutivi giudiziali e stragiudiziali, e fino ad oggi, questa netta distinzione era confermata dall’art. 474 c.p.c.

Secondo dottrina e giurisprudenza concordi, i primi erano indicati nel n. 1 come “le sentenze e i provvedimenti ai quali la legge attribuisce efficacia esecutiva”.

I titoli stragiudiziali erano, invece, quelli elencati nei nn. 2 e 3 dell’art. 474 c.p.c.

Per quanto interessa in questa sede, va ricordato che, secondo il corrente orientamento di dottrina e giurisprudenza, l’esecuzione per consegna o rilascio poteva aver luogo soltanto in forza di titoli giudiziali.

Inoltre, si riteneva che fossero titoli idonei per l’espropriazione forzata sia titoli esecutivi giudiziali che quelli stragiudiziali; invece per le altre forme  di esecuzione unici titoli idonei erano quelli giudiziali: sentenze ed altri provvedimenti del giudice ai quali la legge conferisce efficacia esecutiva.

In seguito alle modifiche introdotte dalla legge n. 80/2005, nel n. 1) dell’art. 474 c.p.c. non vengono richiamati i soli titoli giudiziali, ma anche “gli altri atti  ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva”.

Sono esclusi da questo richiamo i soli titoli esecutivi che vengono menzionati dai nn. 2) e 3) dell’art. 474 c.p.c.

La modifica va letta insieme al nuovo comma 3° dell’art. 474, c.p.c., che consente di procedere ad esecuzione forzata per consegna o rilascio “in virtù dei titoli esecutivi di cui ai numeri 1) e 3) del secondo comma”: dalla lettura congiunta di queste innovazioni si desume che “gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva” costituiscono titoli esecutivi anche per l’esecuzione per consegna o rilascio.

L’efficacia esecutiva di questi atti deve comunque essere espressamente sancita da altre disposizioni di legge: da questo punto di vista, non sembra che la disposizione abbia innovato nulla, in quanto questa modifica all’art. 474, n. 1 c.p.c. non ha introdotto nuovi titoli esecutivi.

Al fine di individuare questi atti è necessario restringere l’ambito e si possono agevolmente escludere i provvedimenti del giudice.

Si tratta, pertanto, di atti di formazione negoziale o convenzionale.

Sul punto è stato osservato che verosimilmente l’innovazione è diretta ad attribuire efficacia esecutiva al verbale di conciliazione giudiziale anche per l’esecuzione per consegna o rilascio.

Tuttavia, la disposizione ha portata più ampia e trova applicazione anche per tutti gli altri titoli stragiudiziali, diversi da quelli richiamati espressamente dal n. 2 e dal n. 3 dell’art. 474 c.p.c.

Prima della riforma  del 2005 si discuteva se i verbali di conciliazione, che contengono accordi che le parti raggiungono con l’intervento o comunque alla presenza del giudice, ai quali la legge  attribuisce espressamente la qualità di titoli esecutivi, dovessero essere ritenuti giudiziali in quanto formati appunto alla presenza e sotto il controllo del giudice.

A favore della natura di titolo stragiudiziale, vi era l’argomento che questi verbali non producono alcun effetto di sovrana attuazione dell’ordinamento, ma da un lato si esauriscono nella mera cooperazione ad atti di diritto privato e dall’altro, consistono in documentazioni di detti atti privati, che nulla hanno di diverso da quelle del notaio o di altri pubblici ufficiali.

Ma, il nuovo testo del n. 1 dell’art. 474 c.p.c. oggi equipara gli “altri atti” alle sentenze e ai provvedimenti ai quali la legge attribuisce efficacia esecutiva, con ciò mostrando di considerare i verbali di conciliazione quali titoli esecutivi giudiziali.

La qualità di titolo giudiziale va, dunque, riconosciuta non soltanto ai verbali di conciliazione che si formano davanti al giudice, ma anche a quelli che si formano davanti a organi diversi dal giudice, per i quali ultimi l’esecutorietà è attribuita dal tribunale all’esito di una verifica di semplice regolarità formale.

In caso di conciliazione stragiudiziale, il relativo verbale si forma davanti ad organo diverso dal giudice senza che alcun giudizio risulti pendente.

In passato, almeno di norma, questi verbali non erano in grado di acquisire la qualità di titolo esecutivo, tuttavia la legge, può prevedere che l’esecutorietà sia conferita dal tribunale all’esito di apposito procedimento nel quale il giudice verifica la regolarità formale del verbale.

Si pensi, per le controversie di lavoro privato, al processo verbale di conciliazione, sottoscritto dalle parti e dal presidente del collegio della commissione di cui all’art. 410 c.p.c., che viene depositato a cura delle parti o dell’ufficio nella cancelleria del tribunale e dichiarato esecutivo dal giudice con decreto, su istanza della parte interessata, previo accertamento della regolarità formale del verbale di conciliazione.

Per i titoli giudiziali diversi dalle sentenze, l’art. 474 c.p.c., richiede che la legge attribuisca espressamente al provvedimento la qualità di titolo esecutivo, rinviando alle innumerevoli ipotesi, in cui non soltanto il codice di rito, ma anche il codice civile e le leggi speciali contengono quella espressa attribuzione di esecutorietà.

Si è posto, peraltro, il problema se questa attribuzione, non essendo espressa, possa comunque ricavarsi dal sistema o comunque dalla natura “intrinseca” esecutiva del provvedimento.

In realtà la formula dell’attribuzione non è predefinita dalla legge, in quanto, l’art. 474, n. 1,  c.p.c., parla di provvedimenti e di altri atti ai quali la legge “attribuisce espressamente efficacia esecutiva”.

La  formula può, dunque, variare, ma ciò che conta è che, dalla norma, emerga o si possa chiaramente desumere la volontà della legge di considerare il provvedimento quale titolo esecutivo e di attribuire allo stesso i relativi effetti.     

3-L’ATTO NOTARILE E L’ESECUZIONE PER CONSEGNA O RILASCIO

La legge n. 80/2005, nel modificare l’art. 474 c.p.c., ha introdotto un nuovo secondo comma, ai sensi del quale ”l’esecuzione forzata per consegna o rilascio non può aver luogo che in virtù dei titoli esecutivi di cui ai numeri 1) e 3) del secondo comma”.

L’inserimento tra i titoli esecutivi dell’atto pubblico e della scrittura privata autenticata costituisce una rilevante novità rispetto al passato.

In precedenza, infatti, i titoli di formazione notarile erano idonei a fondare esclusivamente l’azione esecutiva “relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in essi contenute”.

Si escludeva, invece, per ragioni diverse, l’efficacia esecutiva quando erano coinvolte obbligazioni di fare, di non fare, di consegnare, nonché per l’azione di rilascio.

Quanto alle obbligazioni di fare e di non fare, a norma dell’art. 612 c.p.c. l’unico titolo idoneo a fondare la relativa esecuzione in forma specifica è rappresentato dalla sentenza di condanna.

Tale limitazione trae il proprio fondamento da ragioni di ordine garantistico, riassumibili nella necessità di un provvedimento giudiziale al fine di accertare la coercibilità, e la fungibilità dell’obbligazione di cui si chiede l’esecuzione in forma specifica; nonché nel fine di assicurare, tramite il contraddittorio nel processo, un’adeguata tutela al debitore a garanzia della sua libertà personale, che quando sono in gioco obblighi di fare o di non fare potrebbe essere altrimenti indebitamente coartata.

Relativamente all’esecuzione specifica degli obblighi di non fare, oltre alle ragioni sopra evidenziate, è da considerare l’art. 2933 c.c., il cui 1° comma prevede la possibile distruzione, a spese dell’obbligato, di ciò che è stato fatto in violazione dell’obbligazione di non fare, mentre, al 2° comma dispone che non può essere ordinata la distruzione della cosa se ciò risulta di pregiudizio all’economia nazionale.

Ricorrono, insomma, ragioni di ordine pubblico, che precludono all’autonomia privata la creazione di titoli esecutivi a fronte di obbligazioni di fare o di non fare; ragioni che anche la recente riforma ha tenuto presenti, visto che nessuna innovazione è stata apportata sul punto.

Diversa è la questione dell’esecuzione in forma specifica degli obblighi di consegna e rilascio, in relazione ai quali il legislatore ha espressamente contemplato l’efficacia esecutiva degli atti pubblici.

L’art. 2930 c.c. consente l’esecuzione forzata dei suddetti obblighi se hanno ad oggetto la consegna di una cosa determinata mobile o immobile.

Da ciò deriva una prima limitazione, posta in evidenza dalla dottrina che ha escluso l’eseguibilità in forma specifica dell’obbligo di consegna di un genus.    

 Mentre è pacificamente ricompressa nella tutela l’obbligazione di consegnare una massa di cose, già individuate e determinate, comprese, pertanto, le universalità di beni.

Può trattarsi sia di un obbligo connesso ad un diritto assoluto, come quelli scaturenti dall’esercizio di azioni possessorie o petitorie, che hanno quindi alla base situazioni giuridiche reali come la proprietà, i diritti reali di godimento, il possesso; sia di obbligazioni di consegna o rilascio scaturenti da un contratto a fronte di diritti relativi.

A mero livello esemplificativo, si possono immaginare obblighi di consegna discendenti da contratti di compravendita, da contratti di locazione, o di affitto, comodato o deposito.

Detti obblighi di consegna possono essere espressamente previsti dal contratto, o comunque desumersi con certezza dal contesto complessivo dell’atto, può trattarsi anche un atto unilaterale di riconoscimento del debito di consegna o rilascio, coerentemente con quanto comunemente ammesso a proposito delle obbligazioni di somme di denaro.

Si può quindi immaginare che numerosi contratti, che per prassi finora costante non erano stipulati in forma autentica in quanto non necessitanti di tale veste, per non essere soggetti a pubblicità legale, potranno essere in futuro rivestiti della forma notarile proprio al fine di assicurare un titolo esecutivo ai fini della consegna o del rilascio.

Conseguentemente, al fine di realizzare le finalità perseguite dalle parti, la tecnica di redazione dei suddetti contratti dovrà essere il più possibile puntuale, evidenziando espressamente gli obblighi di consegna, riconsegna, restituzione, al fine di fondare sul titolo contrattuale l’azione esecutiva.

Il titolo negoziale in forma notarile, dovrà poi prevedere il termine della consegna o del rilascio: tale previsione comporterà, ai sensi dell’art. 605 comma 2, c.p.c., che il precetto dovrà fare riferimento a detto termine.

Il medesimo titolo dovrà poi indicare, oltre alla descrizione della cosa determinata da consegnare o rilasciare, il creditore ed il debitore dell’obbligo di consegna.

Inoltre, perché possa scattare la nuova previsione dell’art. 474, comma 2, c.p.c., è necessario che l’obbligazione di consegna o rilascio abbia ad oggetto una cosa già esistente.

Nella misura in cui si tratti di un oggetto non ancora esistente in rerum natura, perché lo stesso dovrà venire ad esistenza in futuro, l’esecuzione in forma specifica non è evidentemente possibile fin quando il bene non sia venuto ad esistenza.

Ciò vale anche nell’ipotesi in cui la cosa debba essere realizzata da un soggetto obbligato,si pensi alla compravendita di edificio da costruire, in cui vi è un’obbligazione di fare in capo al venditore, preliminare e prodromica rispetto all’obbligazione di consegna dell’opus perfectum.

In tal caso l’atto notarile non potrà fondare, quale titolo esecutivo, l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di fare, ma solo una volta venuto ad esistenza il bene, l’obbligo di consegnare.

Ciò in quanto l’esecuzione in forma specifica, non è uno strumento diretto a soddisfare diritti di credito, ma mira a tutelare i diritti reali ovvero i diritti personali su beni determinati, consentendo al titolare di rimuovere gli ostacoli all’esercizio del diritto, conseguentemente l’esecuzione per consegna o rilascio, è diretta a trasferire in favore dell’avente diritto, la detenzione di cose esattamente individuate.

5- I REQUISITI DI CERTEZZA, LIQUIDITA’ E ESIGIBILITA’ DEL DIRITTO

L’art. 474, comma 1, c.p.c., dispone che l’esecuzione forzata non può aver luogo che in virtù di un titolo esecutivo “per un diritto certo liquido ed esigibile”.

L’interpretazione tradizionale di questa disposizione è nel senso che i requisiti di certezza di liquidità ed esigibilità debbano afferire al titolo esecutivo.

Tuttavia, tale interpretazione va rivista alla luce delle modifiche apporatate dalla n. 80/2005.

A tal fine occorre rilevare che la recente riforma ha modificato gli artt. 499 e 510 c.p.c., che consentono ora solo ai creditori muniti di titolo esecutivo di intervenire all’esecuzione, e di partecipare immediatamente alla distribuzione del ricavato.

I creditori ipotecari sequestratari e pignoratizi possono intervenire, ma non possono promuovere atti del procedimento esecutivo, e le somme ad essi dovute non vengono loro distribuite, ma sono invece accantonate in attesa che il titolo esecutivo venga da essi conseguito.

Correlativamente, la riforma ha modificato gli artt. 525 e 563 c.p.c., eliminando ogni riferimento,per l’esecuzione immobiliare, alla possibilità di intervenire all’esecuzione per un credito sottoposto a termine o condizione.

Quest’ultima modifica no preclude, evidentemente, l’intervento dei creditori a termine o sotto condizione, in possesso di un titolo esecutivo: sarebbe assurdo ipotizzare una tale conseguenza, e precludere un intervento che è consentito anche ai creditori privilegiati privi di titolo esecutivo, anche perché prima del momento della distribuzione del ricavato, il termine potrebbe essere scaduto e la condizione verificata.

Da quanto detto deriva che il requisito dell’ esigibilità del credito non deve sussistere affinché il titolo abbia efficacia esecutiva, ma solo al fine di consentire la partecipazione alla distribuzione del ricavato.

Il che consente, d’altra parte, di ritenere che il titolo è esecutivo pur in assenza del requisito dell’esigibilità.

Analoghe considerazioni potrebbero effettuarsi in relazione al requisito della liquidità, che potrebbe mancare in alcuni casi temporaneamente, come nel caso della sentenza di condanna generica al risarcimento dei danni, che deve essere seguita da un successivo provvedimento che liquidi i danni medesimi.

In questi casi, sembrerebbe iniquo precludere al creditore, munito del primo “spezzone” di titolo esecutivo, l’intervento nel processo esecutivo.

Anche, la liquidità del credito, quindi, sembra costituire un requisito richiesto non ai fini del pignoramento o dell’intervento, ma unicamente per la distribuzione del ricavato.

Ora, posto che l’art. 474, comma 1, c.p.c., accomuna i tre requisiti della certezza, liquidità ed esigibilità, si potrebbe ipotizzare che tutti i detti requisiti debbano sussistere solo nel momento in cui si deve procedere alla distribuzione del ricavato, e non già nel momento in cui inizia l’esecuzione.

Si tratta di questione nuova, che si pone solo a seguito delle profonde innovazioni recate dalla modifica degli artt. 499 e 510 c.p.c.; la soluzione proposta trova tra l’altro, sostegno nel dato testuale dell’art. 474, comma 1, c.p.c., che riferisce i requisiti suddetti al “diritto” affinché possa procedersi ad esecuzione forzata, non già al titolo esecutivo.

In fondo, non esiste nessuna disposizione dalla quale possa espressamente desumersi che i tre requisiti suddetti debbano esistere sin dall’inizio, e non sussiste nessuna apprezzabile ragione per sacrificare il diritto all’intervento, ed in genere all’esperimento dell’azione esecutiva, in assenza dei suddetti requisiti del credito; mentre appare ragionevole subordinare la distribuzione del ricavato alla sopravvenuta esigibilità e liquidità, accantonando nel frattempo le somme dovute.      

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